奥斯丁的一般法理学主张

                          ——读《法理学的范围》[1]

         奥斯丁及其《法理学的范围》在分析实证主义法学乃至整个法理学历史上的贡献都是有目共睹的。《法理学的范围》整个的目的就是在辨识出一般法理学与其他学科的界限，尽管在其中，奥斯丁对一般法理学本身的论述是零散而少见的。在我看来，奥斯丁这一任务是经由区分准确意义上的法律的概念与非准确意义上的法律的概念而完成的。

在奥斯丁看来，准确意义上的法仅仅包括实际存在的由人制定的法和实际存在的由人制定的社会道德规则两类，其他的尽管用“法律”这一概念指称的东西都是由于比喻的意义或者隐喻的意义导致的，它们不是准宫阙意义上的法。一般法理学的研究对象仅仅是实际存在的由人制定的法律，即我们通常所说的“positive law”。

在《法理学的范围》中，奥斯丁仅仅是经由阐释什么是实际存在的由人制定的法律与其他的社会现象之间的区别而界定了一般法理学的研究范围，而他对一般法理学的具体阐释见之于“The Uses of the Study of Jurisprudence”[2]。在该文中，奥斯丁明确指出，“我所称之为的‘一般法理学’，是指这样一门科学，它所关注的是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义”[3]。奥斯丁接着指出，“在作为一般法理学的研究对象的这些原则、概念和特点中，一些可能被认为是必须的。因为如果不把它们视为法理学的组成部分，我们就不能连贯地设想一种法律制度（或者一种在一个完善的共同体中发展的法律制度。”[4]“……在作为一般法理学的研究对象的这些原则、概念和特点中，其他的原则、概念和特点不是必须的（在我已经表达出来的那种意义上），在不把它们作为法理学的组成部分的情况下，我们依然能够连贯地设想一种扩大了的法律制度。但是，由于它们建立在贯穿于所有共同体中的功利原则基础之上，所以它们非常一般性地存在于较为成熟的一些法律制度中；并且因此适当地排列在作为一般法理学的研究对象的那些一般原则当中。”[5]“特殊法理学是关于任何实际的法律制度，或者是该法律制度的一部分的科学。任何实际的（practical，与实践有关的）法理学都是特殊的，一般法理学或者普遍的法理学（区别于普遍的立法科学）的适当的对象就是对此类对所有的制度的共有的法律对象或者目的的一种阐释；以及对那些不同的制度之间的人的本性深处共同的相似性的阐释，或者是对在他们的不同的社会地位中的相似点的反映的那些相似性的阐释。”[6]

据此可见，奥斯丁所指的一般法理学是对各种法律制度的共同原则、概念和特点的研究，其特殊法理学在某种意义上指的是与实践相关的那些法理学，我认为可以理解为通常意义上的部门法的一般原理。那么，在奥斯丁这里，就必然有一个法律的概念的可一般化的问题。然而，即使我们在不同的法律制度中会有一些相同的一般原则、概念和特点，但是在特定时空下的任何关于法律本身是什么的观念都是不相同的，一个一般的、普遍的法律的概念必然要面临着法律多元主义的挑战。因而，奥斯丁的这种一般法理学的诉求是否可欲仍是需要讨论的问题。

[1][英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社2002年版。

[2]John Austin，“The Uses of the Study of Jurisprudence”（1863，ed Hart，1954）

[3]引文英文原文见William Twining，Globalisation and Legal Theory，pp.22，中文译文见E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社2004年修订版，第126页。

    [4] 英文原文见William Twining，Globalisation and Legal Theory，pp.22。

    [5] 英文原文见William Twining，Globalisation and Legal Theory，pp.22。

    [6] 英文原文见M.D.A Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence(seventh edition),(Sweet&Maxwell Led,2001)，pp.20-21。

                   　 　　在社会之中的法律

　　　　　　　　　　　　　　―――读《法律制度》

在弗里德曼的文章中，他主要是从法与法律的关系来说明法律的，他说，法的过程是通过社会环境对法系的“输入”系统对输入物的“处理”、作为处理结果的“输出”输出物对外部的“影响”和“效果”、以及在此基础上社会环境对于系统“反馈”等步驟而构成的。在他的法与社会的互动的过程中，法行为主要与系统的输出有关，包括法与社会的变动以及法的效果这两个基石本的侧面。

而法的变动是有四种可以能的方式，第一种是起源于环绕法系统的外部社会且影响仅及于法系的变动，第二种是起源于法系统之外、通过法最后作用于外部社会的变动。第三种是在法系统的内部发生、其中一切影响也限定在法各级组织内的变动。第四种是起源于法系统的内部、经过一定的法过程之后再对外部社会的实践也具有日益重要的。

从弗里德曼的理论中，我们可以看出，他特别强调法与社会的互动，他反对将“法律”年成具有某种独立性、超越社会的性质，他认为这样的观点，会容易忽视下列的情况，即认为机构和规则书面上是一个样子，而社会生活中却不是这样的。而此，他认为，法律他指机构与规则，作为生动真实现象中的一种，一方面，有那些以某种方法挤进来制定“法律”的社会和法律势力，其二，有法律本身，第三，还有法律对外部世界行为的影响　，而作者认为，第一与第三种现象，对法律的社会研究是必要的，而也是其他法律的研究所忽视的。

因而，接下来，作者指出他的主题不是“法律”，而是法律制度，他说不同的人对于给出了各自的定义，而作者所要研究的是法律机构和社会的关系，作者也指出不能给出一个完美的关于法律制度的定义，因为法律不是独立的社会科学，不能算上是“科学”。

从弗里德曼的论述中，我们可以知道，弗里德曼的理论中他的大量的历史材料的运用，通过对于一些历史材料的分析，可以得出结论，这也是“威斯康辛学派”的主要特点。但是我们也可以质疑这种研究方法，虽然我们是历史中去建构一些理念的，但是这样的建构可能就是有选择性的建构，这样的材料的选择可以会适用于不同的理论之中，可以说这样的建构方式对于理论来说也是有选择性的，因而我们可以说，理论的建构与选择可以都是我们的理论描述的内在差异性与特征性的描述与重组。

从而我们也可以思考，当从一种相互性关系去思考某一概念的特征与本质性，这样的分析就因为与他者的关联而具有某些不可以弥补的关键性的特征，这样的缝隙是这样的分析手段所产生的，也是不能被缝合的。但是这要的分析手法，也表达了一被我们以前的手法可能遮蔽的东西，所以说，这样的分析方式也是有他的意义的，虽然我们可以找出不足，但是这样的不足可以也是理论本身所不能弥补的，所以我们需要从不同的角度对一个问题进行多角度的分析，这样才可以多方面、多侧面的去理解一个问题。

                     读邓老师三篇序言

        隐藏在邓老师这三篇序言背后的是老师一以贯之地坚持的一个问题，即严肃的学术批判与反思的态度。《历史描述与历史问题》中，邓老师关注的是学术与政治的困境问题，即“究竟应当如何认识和解释学术与政治之关系的政治哲学问题”，亦即“我们究竟应当如何认识和建构中国学术自主性及其条件的问题”，并且经由对作者陈夏红对《那些法律的圣徒》所选取的学术前辈的理论本身的深入探讨及其西方化的取向进行批判与反思而将自己的诉求展现出来。同样，在《转型时期的社会与国家 ——以近代中国商会为主体的历史透视》一书的序言中，通过对近代中国以来探讨国家与市民社会这一论题的支配性解释模式的梳理，指出支配这些不同的结石模式的都是一个共同的东西，即“商品化导致近代化”，而朱英该书的一个贡献就在于意识到这一规范认识，并且“探寻具体论辩模式背后的具体规范认识，从而并通过对近代中国材料的实证研究证明这种规范认识的危机和指出解决这一危机的出路，终而形成多元规范认识的局面”这一知识增长或者学术提升路径中的一项智识努力。而在《在体制中拒绝主流》这篇自序中，邓老师的那种一贯的反思与批判的精神与旨趣更是显露无疑，诚如邓老师自己所言：“《反思与批判：体制中的体制外》这本文集乃是对我在进入体制以前所选择的那条学术“小路”的继续。这条“小路”的选择，不仅是对一种个人性的、自主性的思想方式的承诺，而且也是对中国学术研究环境中日趋盛行的学术场域与外部其他场域“共谋”的倾向的回应，更是对那条以各种主流形式构成的“大路”的决然批判。”

尽管邓老师一再强调自己对中国既有的教育体制与学术体制的反思与批判，然而， 笔者关注的是面对学术与政治的困境，学者的这种反思能力的实际的可能性问题。正如邓老师所言，“尽管在各个时代或国度，人们应该和能够记忆的东西以及他们不应该和不能够记忆的东西，在很大的程度上讲，都是被规定的，但是其间的最主要的区别却极可能源自于规定记忆的方式和判准的区别，或者特定意志之强制力在这一方面的作用的大小。”记得了邓老师曾经说过，当下这个时代是对“是什么规定了我们应该和能够记忆的东西”不思考的时代，而根据笔者阅读，在邓老师看来，这股强大的规定力量似乎是政治力量。因而，邓老师提出了中国学术人无法逃离的学术与政治的困境问题，而更为根本的仍然是学术自主性以及学术传统的建构问题。

首先，政治力量不仅仅规定着我们所能够记忆的东西，而且规定着我们生活的方方面面，甚至是学术研究的内容也是为政治通过或直接或间接的方式所规定了的。因为我们无法选择出生，因为人是社会的人，没有完全个人性质的人，一定程度上，从出生的时刻起，我们就在不自觉地与政治当权者或者决策者共谋着，毫无选择地接受了这个社会、这个国家赋予你的某些特定身份。终其一生，都是背负着国家给你的标签过活，无论你从事的是否是直接与政治无涉的职业。

其次，由于政治规定了学术研究的内容，因而这注定学术自主性就必须反思的是为什么是政治而不是其他规定了，或者为什么不是学术自己决定自己？或者学术研究者本身去创造或者挖掘问题？这需要反思研究者本身。尤其是身在体制中的研究者，我觉得这是尤其是身在体制中的研究者更应该思考的问题。

然而，在体制的规制与约束之下、面临政治的强大力量，反思何以可能？邓老师把这种可能性归结为每一个中国学人的学术良知底线。也即，前提在于假定中国学人的那种向善的品格与诉求。然而，在我看来，人都是以自我关注、以自我利益为中心的动物，面对现行体制中的“消费学术”、“商业学术”、“会展学术”和“官本学术”带来的强大的利益（比如获得主流的认可、评职称等等），难免会丢失了学术良知。那么，最后剩下的，也可能仅仅是邓老师这样甘于寂寞的欢愉的少数学者了。

    [陈舫]读邓老师两篇谈历史问题的序言

    邓老师关于历史问题而写作的这两篇序言，可以看出完全是两种风格：一，在为朱英的作品所作的序中，是把材料梳理工作做得很扎实的，能开放出视角比较广的问题；其二是，在陈夏红的文字所作的序中，则针对历史问题作了比较集中的深入思考，比如探究的是，历史是根据什么而被人们建构起来的。这两个方向一曰广，一曰深，又恰恰是一般而言的学术研究领域内的两个大体方向。在我看来，这两种研究方式，很难说一种优于另一种、或者一者比另一者对于整体的学术发展而言更有价值。因为应当看到，一个好的学术传统应该是这两种工作都要得好的，既要有人不断地对前人的研究作脉络梳理工作和历史性的总结，也要有人对单个问题进行深入地探究（尽管这两个方面也不是互相割裂的）。

    以上是一点总体性的评价， 但是尽管两种方向在评价上无优劣之别，但仅就我个人的兴趣而言，我仍然是倾向于后一种研究方向的。因此，看到有人在写历史的问题，我就会不知不觉想到空泛的历史哲学上面去。那么，下面我准备仅就老师其中一篇序言所针对的评论对象，亦即陈夏红在网上发表的一些记述历史人物的文字，也谈一点我自己的想法，以与大家讨论：
    

     我认为，对历史的重新叙述，就其对当下的作用而言，可以大体上分成这样两种方式：一种是提醒，一种是激活。类似于克罗齐所讲的那种编年史，即单纯记载时间和事件的一些声音或者符号的复合体，因其中不含有自觉地思想行为所形成的那种隐喻，因而只是一种并无生命活力贯注的提醒。然而，为什么人们会认为梁漱溟“复活”了孔子呢？究其理由，并不在于梁向人们提醒了孔夫子的生卒年辰，也不是因为他勤勉于祭典或者修缮纪念物，紧要之处乃在于他使孔子的思想在他那个时代再次明晰与生动起来，也就是说用自己时代的话语将孔子思想之中的菁华重新阐释出来，融汇为面临当代问题之觉解，欲为一代生民立命，此之谓历史的重被“激活”。因此，在我看来，陈夏红这种叙述历史的方式尚且只是依凭一些可见的个人资料所进行的整理性质的生平综述与既往地位的强调，而鲜有思想与学术层面的深度阐发，尤其是不拘泥于当时的成就而能与当下社会之精神与话语相融通的思想之阐发。因此，我认为其意义还主要止于某种提醒，而并不是很好的历史人物叙述。

体制规约下的学术自主性空间

——读邓正来先生所作的三篇序言

《历史描述中的意识与问题——序陈夏红〈那些法律的圣徒〉》、《〈转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视〉序言》和《在体制中拒绝主流——〈反思与批判：体制中的体制外〉自序》这三篇序言，都在一定程度上涉及学术与体制的关联。其中，《在体制中拒绝主流——〈反思与批判：体制中的体制外〉自序》较为明确地体现了邓正来先生对当前中国学术体制与教育体制的反思与批判态度，以及拒绝合谋的努力；《〈转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视〉序言》体现了邓正来先生作为一位体制外意义上的学者的思维方式与分析视角；而《历史描述中的意识与问题——序陈夏红〈那些法律的圣徒〉》则从检视历史的层面上体现了邓正来先生对于体制和学术的问题意识。或许这三篇序言尚且不能完全反映出邓先生对体制与学术这一问题的关注，而且相对于《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》和《关于中国社会科学的思考》这样专门性的著述这种关注也显得零散，但是这并没有妨碍邓先生对问题本身的关注程度。相对于1998年出版的《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》和2000年出版的《关于中国社会科学的思考》，邓先生现在的关注可能有着更为不平常的意义，这在邓先生看来可能就是“进入体制”。

邓先生将自己定位为“国家学术体制中的一名普通教师”，并以此为前提对体制进行新的反思与批判，首先值得进行一些探讨。单纯从名义上来讲，自2003年春受聘为吉林大学理论法学研究中心的教授以来，邓先生就已经进入体制，成为体制内的一员。同时，邓先生还承担起了科研项目和教学任务，学术研究自不待言，对于教学，邓先生更是怀着不寻常的欢愉与不寻常的使命感、责任感。但是，这并不意味着邓先生实际上就已经纳入体制。因为，是否成为体制中的一员，或许名义上应该通过是否在体制中供职来判断，但是实质上应该取决于是否受到体制的规约。邓先生视学术有如生命，在学术研究中寂寞、欢愉，这是邓先生自身的品性，这种品性本身与体制的某些要求格格不入；邓先生敞开课堂为所有听者授课，也不是由于体制上的要求，而恰恰是对体制的拒斥。体制对邓先生的规约与其对其他学者、教师的规约有着相当程度的不同，这些不同之处恰恰可以成为实质上的体制内与体制外的界分标准。在这个意义上，邓先生与体制的距离并没有因为成为教授就大幅度地拉近，而是仍然游离在体制之外。体制虽然接纳了邓先生，但是并没有像规约其他体制内的成员一样规约邓先生，因此，邓先生在进入体制的同时实际上已经保全了体制外学者的身份，而邓先生的反思，也不应属于体制内的反思，实质上不应属于“体制内的体制外”，而仍然是单纯的“体制外”。

体制对于学术自主性空间的限定，如同邓正来先生所意识到的那样，严重影响着学术的氛围，阻碍着知识的增长。对于体制内的成员而言，在进入体制的那一刻起，学术生活中大量的内容就已经被直接预先规定了。在《历史描述中的意识与问题——序陈夏红〈那些法律的圣徒〉》中，邓先生提及的“法律的圣徒”们所面临的学术与政治的困境就是例证。但是，当前最为关键的也许不在于那些预先规定的内容，而在于体制隐而不见的影响。对于某些内容，体制并没有强行规定哪些必须做哪些不能做，而是在不断进行一种渗透，间接规定着更为深层次的潜在的内容。对于体制内的成员而言，至少他的价值评判标准、思维方式与研究进路、学术诉求潜移默化地接受着体制的锻造。价值评判标准，乃是关于什么是好什么是坏，什么具有学术价值的一项内容，在当下的学术体制中，知识生产的困境之一是学术垃圾的泛滥，而学术垃圾之所以能够泛滥，则是由于不适当的价值评判标准受到了体制的放任或推动。例如，对论著字数的要求，在一定程度上就会使字数成为学术价值的衡量标准之一。思维方式与研究进路也同样为体制所间接规定着。有一个问题应该引起关注，即为什么作为体制外意义上的邓先生能够对体制进行反思与批判，对研究的正当性进行反思与批判，而别人不能。问题之一在于，作为体制内的成员，都以接受体制内的特定内容为前提，忙于从事体制意义上的知识的生产，而丧失了反思的能力。体制对思维的局限，还远远不止在反思能力上。突破这种思维的局限，对于内部成员而言要比旁观者艰难得多。《〈转型时期的社会与国家——以近代中国商会为主体的历史透视〉序言》就反映出了这样的现实。体制对于学术诉求的影响，也不容忽视。在参与体制的过程中，体制内的成员对学术的追求大量呈现出背离学术的倾向，而使“消费学术”、“商业学术”、“会展学术”和“官本学术”等得以滋生。此外，由于社会现实生活中制度的不完善，体制内部成员大量地担负起完善制度的任务，使其学术诉求带有实用主义的倾向，这从体制的外在视角来看，是无需考虑的。

单纯从学术研究的角度来看，远离体制或许是保持学术自主性的理想选择。但是这种选择也只能停留在理想的层面，对多数人来说，回避体制或者超越体制是不现实的。从普遍而长远的视角来看，唯有实现体制的改革，去妥当而合理地明确学术评价标准，制定学术规范，分配学术资源，才能为学术自主开辟更加广阔的空间，使知识的生产和再生产有序而快速地运转。当然，这需要一个参与的和努力的过程。

作为理性道德的批判——邓正来老师三篇序言读后

甘德怀

2005年邓正来老师发表了洋洋十数万言的长文——《中国法学向何处去》，在这篇雄文中，邓老师以中国法学学术（严格地讲是法学理论层面的学术）作为具体的个案，对中国法学的四种主要阐释模式作出了重要的批判，掀起了法学学术背后所隐含不彰的法律理想图景的热烈讨论。期间，在多个场合，邓老师通过公开演讲的方式或者学术会议、学术答辩的方式，甚至网络讨论的方式等回应人们的质疑。然而世人多被其所谓的中国法律理想图景所迷惑，或虚心讨教或愤然质问理想图景何以可能，却遗漏掉了此文所隐含的更为重要根本性问题。在我看来，此文所包含的一个更为根本性的问题就是：何以批判？以何批判？也就是邓老师的批判究竟是什么意义上的批判？

在这里，批判实际上蕴涵了邓老师一贯坚持的“知识增长”的铁律，也就是说，学术活动或者知识生产的意义乃是在于不断地对前人或者同辈的知识进行追问、反思、质疑，知识或者学术才能确立起其本身内在的意义，知识的生产才不至于沦落为缺乏反思和没有自主性的与知识以外的其他场域混然一谈的活动。虽然，《中国法学向何处去》所针对的是作为具体的个案的中国法学学术，但在论者本人看来其批判的对象却并不限于中国法学学术，而是以一种总体性批判作为其论旨取向，构成对中国整体意义上的社会科学的批判。正是这种总体性批判，构成了《中国法学向何处去》一文的学术生命与学术价值，这种批判哲学也可以被看做是论者本人坚守不变的学理或哲学立场，是其一以贯之的“道”。因其为“道”，而非器，所以其批判哲学能够包罗万象，无物、无人、无事能够避其锋芒。

所以，我们也就可以看到，不仅在洋洋数十万言的巨作中，作者以总体性批判为武器，发起一场法学背后作为根据的理想图景的清算；而且在其为他人或自己著述所作的百余言的序跋文字中，亦是“微言大义”，批判之势不能稍减。无论是宏观的历史、社会、时代还是微观具体的博士生招生制度或其身处其中的学术体制、教育体制，邓正来老师都摆出一种“拒绝”的姿态来表明自己的批判立场。 在“知识规划”、“以吏为师”、“吾更爱吾师”的时代，这种批判的姿态确实是主流之外的“支流”，是大道一侧的“小路”。不过，在我看来，邓正来老师所谓的“支流”、“小路”却并不能真的作如是观，若拓展我们的视阈，将批判的哲学放在更为宽广的思想或学术的历史发展脉络中，这种批判的立场、拒绝的姿态显然又是主流、是思想与学术的康庄大道。

但是作为邓正来老师行走“学术江湖”的武器究竟是什么样的武器呢？其批判是什么意义上的批判呢？追问此问题，是因为我具有这样一个认识前提：任何批判，都不仅仅是否定、破坏意义上的，同时也是确立或者建设意义上的。基于此，经由一定的分析，我认为，从整体上说，邓正来老师的批判是一种“理性道德批判”，也就是说其批判哲学是以理性道德为判准，与其对人性的某种认识为依归，针对一切知识、社会、历史或具体而微制度而作出的。这种批判的道德色彩，在其为《中国法学向何处去》所写的自序中已然有所体现。在谈到摒弃笼罩在中国法律制度上的西方法律理想图景而自觉选择中国的法律哲学时，他说，“这样的法律哲学……毋宁是努力把法律从中立技术的观念之中解放出来，并且努力阐明法律是一种政治工具，进而要求法律人就如何使用这种政治工具的问题进行选择，作出决断，使法律为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务，为中国法制发展服务。”（5）这是地地道道的道德宣言。由于这种道德批判的立场，邓先生对历史所持的看法也决不是“直白地叙事”的所谓客观历史，在为陈夏红《那些法律的圣徒》撰写的序言中，他明确表示，历史与记忆相关，而“记忆绝不只是一种历史性的回顾，而更是一种当下的立场和解释视角；记忆也绝不只是人们的谈资，而更是一个民族按其‘自然的’（或‘理想的’）方式延续的条件之一，更是一个民族进行自我反思和批判的根据，或者说，更是一个民族型构自己之未来方向的参照。”因此，所谓的历史意识或者历史书写代表了某种为当下的人们所追求的道德观念，在历史故事的后面，隐含的是特定社会特定时空下生活于其间的人们追求的生活理想和正当秩序。即使在最为纯粹的学术或知识批判的表述中，道德依然可以看作是根本性的力量。邓正来老师对各种各样的“消费学术”、“会展学术”、“商业学术”和“官本学术”的拒绝姿态，不正表明了知识与道德之间的紧密关系？针对为什么要对学术与教育体制进行反思和批判这一问题，邓老师讲道，“长期以来，我在学术研究中最为注重的乃是人的生命问题，而人的生命在我看来至少是两重的：一为物理生命，一为精神生命。如果我们真的认为人的生命具有神圣的性灵与崇高的价值，那么我们就没有任何理由放弃对人之生命中的任何一重生命进行关注，亦没有任何理由放弃对型构人之生命的社会秩序的正当性进行追问。”

在这里，值得注意的是，在我看来，邓老师的道德批判包含了至少两层含义：一是个体求善的道德；二是更为根本性的社会秩序的道德，即制度的道德或者制度合法性。体制中的体制外，对商业学术、消费学术等的拒绝，标明的是一种个人的道德立场，当然，这种个人性的道德（或者按照邓老师本人的话就是个人自主性）大体是苏格拉底式的“知识美德”。不过相比个人性的道德或美德，邓老师更为经常反复强调社会秩序的正当性合法性问题，强调特定时空之下人与人之间的制度安排、作为个人生存之背景的结构性安排。在邓先生看来，似乎后者比前者承载更重的分量。

说其是一种理性的批判，因为这种批判所设置的问题虽然关涉的主题范围相当广泛，历史、政治、学术、体制等等无不入其锋芒之内，但是这种批判并非立足于某种特定的情感或者论者的偏好，或者经世致用的策略、功能性研究等，相反地，其问题的生成背后支配性的因素自始至终完全是一种学术的、论理的态度，换句话说，这里理性的一方面表现为对某个特定学科的理论发展脉络的把握与追问之上，或者表面呈现出对特定学科领域内逻辑地把握概念或命题的自身延展之上，借用邓老师的话说，就是表现为支配“知识”如何“增量”的某种方法论因素。而更为深层地看来，我认为这里的理性乃是一种对个人智性和个人性思考的相当的自信和依赖，某种程度上是对笛卡尔的“我思”的申述；另一方面，这种理性拒绝对所谓的群体或多数人的盲从，时刻保持着对所谓的多数人意义上的真理的警醒和清醒。特别在邓老师称为的“知识规划时代”，后一方面的因素甚至被定性为反智的东西。

                                        法律的定义

               --------------学科交叉的研究进路试想

  任何一法理学标榜的书籍中必然会寻找到对于法的定义。以法的定义为切入点，可以看到每个对于法的研究的范围的划定。翻阅对于法的定义进行综述的文章或书籍，我们可以发现不同的法的定义。[1]而在西方法律思想史的书写当中，法的定义为线索依然是不错的或暗或显的进路。[2]“法”就仿佛战国时代的战场，只不过它的金歌铁鸣在今天犹然响亮。波斯纳的法律概念是其中之一。

  霍姆斯在《法律的道路》一文中书写美国法学思想史经典的法律定义：法律不过是一种律师对于法官行为的预测。波斯纳则提出，法律“最好还是描述成我们成为法官的这样一些有从业执照的业内人士的活动，其职业范围只受到外部边界相当松散的职业礼节和道德共识的限制。”[3]（570页）预测理论提示人们法律更多是一种活动，而波斯纳泽彻底的抛开预测理论，以活动为中心。进而，这种对于法律的行为主义理解方便了经济学分析的深入。相对比，格雷的“法是法官的一个判决”，[4]弗兰克提出“就任何具体而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决，或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。”[5]也都是对于霍姆斯的延续，但他们一个以预测的结果为目的置换预测一词，一个则考虑到实际的法规则的存在而加以调和。

   同样是以预测理论为出发点，但这种对法的定义的改造由于各人的理论倾向而走向不同的方向。弗兰克的规则与事实怀疑主义作为现实主义法学的代表思想，在波斯纳处并没有照单全收。波斯纳试图以经济学来引领财富最大化为目标的的普通法的发展，倡导实用主义的态度进行合乎情理的司法，保证最弱意义的客观性，法律虚无主义得到有意的控制，对于普通法体系的理性化仍然抱有信心。波斯纳的学术立场不妨可以看作是对于霍姆斯与卡多佐的进一步精细化的理论展开。《法律的道路》中要求我们在学习法律的时候做到利害取舍的分析判断，《司法过程的性质》的文字中透漏的法官在司法中应当以社会的福利作为目标并且积极的介入到法的发展当中，预测法的方向的观点与波斯纳依据疑难案件（hard case）与上诉审法院的司法活动进行法理学分析所要说明的意图趋向一致。[6]至于波斯纳的哲学思想根源非常明白，皮尔士，詹姆斯，杜威的实用主义以及罗蒂的新实用主义。“合乎情理”的司法观念恰恰是实用主义对于真理，客观性的洞见在司法领域的投射，以此揭示司法过程中“实践理性”的普遍存在，道德哲学对于法学问题的具体解决的无能为力，法律推理不过是对于判决的正当化手段而已。批判法学派，后现代法学侧重这种掩盖而大肆抨击，但是过火以及缺乏替代的更好方式的有效建议而只能是成为空放的焰火，人们欣赏他的言辞与解构技术的绚烂，但它不是鲜花，更不是面包。

  当波斯纳将法定位于一种活动的时候，他和法律社会学家走得相当接近。布莱克将法定义为“政府的社会控制（governmental social control）“。这也是一种活动的理解方式。主体上前者是以司法人员，后者政府，内容上前者是职业范围内的活动，则是社会控制。但是实质上是一样的，但是当波斯纳认为法必然是以福利最大化为目标时，这一规范性的价值评价在布莱克处却是禁地，布莱克的社会控制时许更为消极，它预示这些活动仅仅是为了维持活动，是一种被动的反应，而不主张法律的目的性干预，他的纯粹法社会学从逻辑上阻断二者的相通。法律经济学家与法社会学家并没有走上同一条路，尽管定义类似。当然法律经济学的运用是可以通过数据的社会学分析进行效果的验证，这又是与社会学相通的，但显然这不是布莱克的社会空间中法与社会分层，关系距离，组织性，文化，其他社会控制形式构成的分析框架所认可的。

   法的定义从纯粹的法理学学者到交叉学科的法律研究者经历的不仅仅是以往的在法理学学派间的争议那么简单，至少从上述的个案中发现形似未必神同。这种差异的由来或许是我们在进行交叉学科运用时需要深思和整合的关键点。由此，设想法律与社会学对接的研究点究竟在哪儿——基本范畴的再定义就是一条有效的值得尝试的进路。以契约为例，麦克米克的关系契约与美国合同法重述的契约，中国的民间契约观念与民法的契约定义的对比研究就能够揭示出“契约”这一具体领域的社会与法的相互关系。[7] 有的时候甚至可以用过对于法理学的定义进行历史的比较和社会学分析，一样可以展示法与社会的关系。如塞尔兹尼克的回应型法，压制型法的区分。但如何的展开更为具体的分析，以充分的解释这一范围内的法与社会的关系，就是方法论的问题。有的侧重解释，通过实践文本的解读来深入展开，如朱苏力对于秋菊打官司的分析；有的侧重实证和数据的支持，如夏勇的对于权利的社会学调查，布莱克的纯粹法社会学研究（但他实际上断开了法与社会的连接，只尝试对法的现象进行归纳总结获得表面的规律，而不是翻身借助法本身定义所蕴含的合法性去评价着一些现象）。所以，以联结点为中心，以法与社会的关系为目的，结合多种方法论进行开掘，这是丰富我们对于法与社会的认识，协调法与社会的发展的研究进路。

[1]张文显：《法理学》（第二版），高等教育社99年版，第五章，55页-57页。

[2]严存生：《西方法律思想史》，法律出版社04年版，虽然该书是以时间和人物为线索，但法的定义也是可以作为阅读的线索。

[4][5]同[1]注。-

[6]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆。

[7]梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社。就是运用这种方法的例子。当然还有诸多学者关于民间契约的调查，如黄岩民间习惯调查报告，如果运用它们与中国的民法典之契约进行比较分析，应当可以获得很好的效果。

读《法理学的范围》

奥斯丁是19世纪法律实证主义的重要推动者，在霍布斯和边沁的理论指导下，他开始分析法学技术的法理学研究。本书也成为分析实证主义法学的理论标志。

关于法理学的范围，在第一讲，作者就开宗明义的指出：“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”主张“法理学”研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。休谟提出应该区分事实判断和价值判断；奥斯丁提出应该区分“实际存在的法”和“应该存在的法”。“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另一个问题”。必须将“应该存在的法”从法理学的范围中剔除出去，而只研究实际存在的法。分析实证法学对“法”所进行的是纯粹的、实证的分析，主张法律不能成为法律价值的评判者，法律本身不能成为衡量自身是否优劣的标准。在作者看来，法律一经最高主权者颁布，无论优劣，一律必须予以认可，也即承认“恶法亦法”。奥斯丁的这一主张可以看作是法律的形式主义，这与法律的伦理主义是有明显不同取向的。

亚里士多德说过：要实现法治必须具备两个条件，其一，所有人都服从法律；其二，被服从的法律本身是良好的法律。这句话的背后隐藏着一个前提，即法有善法与恶法之分。那么评判法律善恶的标准是什么？作者抛弃了法的价值评判，认为可以作为实际存在的由人制定的法的尺度是伦理科学的任务，而非法理科学的任务，也即评判法律善恶的标准是道德，而非自身。如果将法的成立要件分为形式要件和实质要件的话，那么可以断定作者是主张只要符合法的形式要件即可，至于法的实质要件，对于法的成立来说，在所不问。

从表面上看来，作者似乎严格划清了法与道德的界线，但仔细推敲，可以认识到作者否定了法的价值判断只是针对法能否成立而言的。对于法的实质内容，作者也承认善恶优劣之分，只是这些善恶优劣并不影响法本身成为法而存在。

自古以来，法就是正义的象征，是秩序的符号，是公平的杠杆。但是法与正义，秩序，公平等价值追求之间的冲突是任何时候都不可避免的。法的善恶仅仅会影响法的权威，并不影响法的成立。形式要件是法成立的条件，实质要件是法效力执行的条件。当一个社会在某一阶段制定了恶法，人们就会普遍反抗，抵制服从与履行义务，那么这个社会就会动荡不安，缺乏秩序。二战时期德国纳粹制定的法是恶法，但是恶法必然会使制定者自身遭到灭亡的惩罚，历史已经证明了这一点。善法与恶法，在成立的条件上是平等的，只是导致的结果不同而已。正如“人”，有好人，也有坏人，但你不能说“坏人”不是人；正如“人”这一称谓相对于其他动物来说，往往代表着智慧，能说话，能思考等，但是当出现了一个弱智者或者聋哑人时，没有人敢说他不是人。

在这一点上，我是同意奥斯丁的主张的。根据我的理解，我认为，恶法只不过是本应公正良善之法的变异而已。从另一个角度来说，善与恶本身就没有一个严格清晰的划分界线。如果两个人评价一部法，若参照的尺度不同，或者参照了相反的尺度，也许一个人会认为是善法，而另外一个人会认为是恶法。

法自身内在的独立性及其普遍性的品格，决定了法的形式主义，但是法的伦理主义也并非完全否定。在我看来，恶法虽然可以被称作法，但它本身是对法律权威的亵渎和利用，它仅仅是披着“法”的外衣来残害社会，但正义之声不可压倒，最终倒下的还是恶法本身；恶法虽然可以称作法，但是它是一把刺向自己的利剑，这把利剑就是“法”驱除污染自己家族的武器。

《法理学的范围》读后

在约翰·奥斯丁的《法理学的范围》一书中，我们能很清楚地找到边沁的功利主义和孔德的实证主义的影子。正如作者所言，该书的写作目的就是界定法理学的范围，即通过对法理学所有内容的细致说明，准确地阐释法理学作为一门科学的范围。具体来讲，就是要准确地界定“实际存在的由人制定的法”的定义，并将其与神法或上帝法、实际存在的社会道德和隐喻或比喻意义上的法相区分。作者正是想通过这一系列的工作来驱除法律效力的神学或形而上学权威，代之以从法律的内部找出法律效力赖以存在的根基或标准，从而使法学成为一门有着自己独立而清晰的研究对象的科学。作者这种分条缕析，层层深入的分析方法对后世的实证分析法学派的法学家们的确产生了巨大的影响。然而在本文中，我将关注该书中体现出来的如下三个问题，即奥斯丁对实际存在的由人制定的法的定义、奥斯丁对法与道德的关系的看法及奥斯丁建构的法理学体系的普遍适用性，并在对这三个问题进行简单地讨论的基础上进一步提出我的问题。

首先，奥斯丁对实际存在的由人制定的法做了如下界定：“所有实际存在的由人制定的法，或者，我们径直而严格地使用的法一词所指称的法，是由掌握主权的个人，或者群体，对独立政治社会之中的一名成员或一些成员制定的。掌握主权的个人，或者群体，在独立的政治社会中，是独一无二的，或者至高无上的。换句话说，所有实际存在的由人制定的法，或者我们径直而严格地使用的法一词所指称的法，是由独揽权力的主体，或者地位至高无上的主体，对于隶属状态的一个人，或者一些人制定的。”简言之，作者认为法理学的范围即实际存在的由人制定的法就是主权者制定的法。而主权者又是指怎样的一类主体呢？在这里，作者将主权者定义为独揽权力的主体，或者地位至高无上的主体。作者同时指出主权者是不受法律的约束的，即主权者永远不可能违法，即使是违宪，宪法也只能看作是实际存在的道德。因此，我们可以认为，主权者之所以可以不受法律的约束，就是因为作者在定义时已将其设定为享有最高权力、不受任何约束的。此处似乎存在着同义反复与循环论证。我们不禁要问：这种不受任何限制的主权者是现实地存在着，还是仅仅是作者的一种理论构想？可以肯定的是，在奥斯定时代的英国，这种不受任何限制的主权者是不存在的，该主权者只能在暴君的统治时代存在。如果这样一种主权者在现实中并不存在，而仅仅是在一种纯粹学理的意义上被建构出来，那么，它便只是一个有内涵而无外延的名称而已。而实际存在的由人制定的法也由于其制定者主权者的不现实而沦为虚无。那么作者将其规定为法理学研究的范围其意义何在呢？

其次，作者通过严格划定法理学的范围而在法律与伦理道德之间划出了一条清晰的分析性界限。这可以看作对法学应然话语的严厉瓦解。作者认为，法理学应该只考虑实际存在的由人制定的法的问题，而伦理道德等问题是道德科学或立法科学要解决的。然而作者却不得不承认即便是他所定义的至高无上的《法律与道德》一书中指出的：“对社会现象——因而包括法律现象——作简单化解释是行不通的。我们曾经一直要坚持予以划定的分析性界限并不存在，除非是为了便于说明问题。除非是为了教学目的，否则我们不可能为每门社会科学划出精确的边界线，以防外边的思想走私进来，去设置常备军以防外来学科入侵领地。”奥斯丁为法理学所划定的这种严格的分析性界限在某种程度上只能设定法理学最核心的部分，而对于法理学与其他学科之间错综复杂的重合部分却无能为力。此时，严格区分此问题为法理学问题，彼问题非法理学问题其意义又何在呢？

再次，在笔者看来，作者将法理学的研究范围界定为实际存在的由人制定的法，并为法理学划定分析性界限的做法体现了一种本质主义的倾向。他相信一种普遍意义的法理学的确实存在，并试图抽象出这种法理学的清晰的轮廓。然而特定时空下的社会必然有其自身的规定性，作为社会的产物的法律亦是如此。而法理学也必然会根据社会的变化及时调整其关注的重点和研究对象。

社会理论的基本问题与法律

甘德怀

《现代社会中的法律》有着极为远大的理论抱负，虽然本书的主要线索是讨论三种法律概念，但是在这里昂格尔试图通过对几种法律概念的讨论，揭示法律概念背后的社会组织结构和社会观念类型，从而来印证其对社会理论基本问题的认识。

十九世纪下半叶和二十世纪的前几十年，古典的社会学家如马克思、迪尔凯姆和韦伯各自提出了一套系统的社会学说，在昂格尔看来，这些经典学说构成了一个共同体，也就是说在它们彼此差异的背后，隐含了一套由共同的问题组成的“问题表”。经典的社会学共同面对三个主要的问题：1、方法问题即思想、语言与社会事实的关系？换言之，前者怎样描绘后者？2、社会秩序问题，即是什么将社会维系在一起？3、现代性问题，这里的现代性是指首先在欧洲社会出现并且是使欧洲社会区别于其他社会的一个独有的特征。昂格尔主张，要想不仅仅做前辈伟大学者理论或学说的注释者，不仅仅对前人的学说做修修补补的技术性工作，就必须在这三个问题上重新检视经典的社会学说，必须不满足于经典社会学说提供的概念分析工具。

在方法问题上，昂格尔认为以往的多数社会学说注重的要么是逻辑解释、要么是因果关系解释，或者兼而有之。历史主义和理性主义的根本方法就是逻辑的或因果必然性的。为了摆脱逻辑的或因果必然性简单地、机械地描绘或切割社会生活带来的困境，昂格尔认为，韦伯的理想类型学说值得借鉴。在社会秩序问题上，昂格尔指出个人利益的工具主义和共识理论各自的缺陷，强调将两种理论综合起来以尝试解释社会的可能。现代性问题，则和方法问题、秩序问题紧密相关。在这点上古典社会学说正是由于没有能够很好地解释现代社会的变化倾向和工业社会的剧增而限入了困境。

选择法律作为讨论社会理论问题的中心，是因为法律和上述三个方面都有密切的关系，法律的描述与法律的规定之间的关系是社会理论的关键；而社会秩序中的个人利益和共识理论则包括并依赖于相互冲突的有关规则，现代性问题更是把法作为社会核心的统治观念。可见，法律和社会理论的基本问题存在着密切的关联。

在这里，有必要注意的是，昂格尔赋予法律最为广泛的含义，“在最广泛的意义上，法律只是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。”据此，昂格尔提出非常有名的三种法律概念，习惯法、官僚法和法律秩序，并分别分析了这三种法律所依赖的社会条件。反过来说，人们可以看到“每一社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘。”（41）习惯法、官僚法与法律秩序所对应的社会，分别是部落社会、贵族社会与自由主义社会。在讨论自由主义社会或者说具有现代性特质的社会时，昂格尔一般性地对后现代理论的主张做了回应，但也不仅仅限于欧洲的情形，而是将欧洲以外的社会类型概括为传统主义社会和革命的社会主义社会进行比较分析。这些分析的最终旨趣，也是将法律看作是社会结构（包括社会组织与社会观念）的最好的显示器。

最后，第四章《再谈社会理论的困境》，与一开始提出的社会理论问题相呼应，昂格尔对社会理论的问题做出了一些回答，概要总结了其对法律与社会关系结构分析所使用的基本方法。颇为值得注意的是，昂格尔所确立的研究方法是一个根本性的问题，用以下几对概念来描述：就是追求理想与现实、事实与价值、主观与客观、描述性与规定性、意义与行为的融合。这种方法，最为基本的问题就是主张：人的行为并不是仅仅是观察的对象，要理解一人的行为，就必须理解人行为包含的目的；类似地，对整个社会而言，社会的结构、组织也不是自然科学对象意义上无生命、无目的的东西，而是充满了文化、意义、目的，在整体上，社会精神有其独特的风格、一般情形下具有比较稳定的精神特征。昂格尔强调对社会应该采取一种解释性的立场和研究方法，只有这样才能摆脱因果或逻辑的必然性解释的机械、僵硬、当然，也要避免理想主义将目的抬得过高的局限。

以上是对昂格尔《现代社会中的法律》的理论旨趣所做的简要概括。和韦伯一样，昂格尔也提出了一个欧洲现代性的独特性问题，他在书中详细论述了欧洲社会的法律秩序，指出这种法律秩序是其他文明所没有的，并且把中华帝国的法律系统作为与法律秩序相对应的另一极。这种西方中心论的做法，并没有什么新意。当然，简单地认为昂格尔采取了西方中心论可能也是对他的误读，因为，从上面对昂格尔方法的讨论可以看出，昂格尔特别强调社会的意识整体风格上的差异。但不能不看到，昂格尔追求的远大理论抱负所产生的结果只能是非常粗线条地描述社会，无论是从社会学研究还是历史研究的角度来看，这样粗略的描绘可能是以损害社会真实情景或者历史真相为代价，实际上有学者（安守廉《美国学者论中国法律传统》）就批评昂格尔对中国材料和历史经验存在很大的误用和误解。这和昂格尔假定的社会非常庞大而且静止、假定的历史长时段有很大的关系。昂格尔对法律与社会给出了一种兼有社会学与历史学的宏大解释，确实为我们提供了一个异常宽阔的视角，特别是在研究方法上试图将社会组织与社会意识相结合来阐释社会与法律的形态，对于法律研究而言颇有启发性的，而且昂格尔的涉及材料非常广泛，力图包罗一切文明现象。这些都表明昂格尔理论上的勃勃雄心。因而，如果仅仅把昂格尔的研究看做上本书书名含义上的一项法律研究，显然是没有真正读懂昂格尔。

 《现代社会中的法律》昂格尔著、吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版

一种鲜明的实用主义法律观

——读波斯纳《法理学问题》

波斯纳是经济分析法学的一位典型代表人物，他的《法理学问题》一书渗透着鲜明的实用主义思想。《法理学问题》囊括了法理学的众多议题，包含了认识论、本体论、法的运行、价值论等方面，在关于这些议题的论述中，虽然没有表现出鲜明的经济分析特征，却也将效率作为法律的一个重要评价方面。波斯纳关于法律的认识论、本体论的见解，关于法律解释的阐述，关于正义的探讨，都独具特色。

在关于认识论的分析中，作者对法律进行三个层面的分析，即作为逻辑、规则和裁量权。关于逻辑和经验的关系，作者做了折中的选择。以兰德尔为代表的法律形式主义认为，法律是严格的规则逻辑过程，法官应该严格遵循规则的逻辑进行推理，不允许发挥主观能动性，进行自由裁量。在这种法律观念之下，立法者独享立法权，法官不能充当立法者的角色，也不能弥补法律上的空白。这种观念遭到了霍姆斯的猛烈抨击。霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的经典话语一个多世纪以来广受传颂。在霍姆斯看来，法官根本不是依据规则来审判案件，而是依据经验、政策和道德观念对案件进行审理。波斯纳的理论则走了一条折中的实用主义道路。他认为，不强调规则和逻辑推理的作用，并不意味着完全忽略规则和逻辑推理的作用；经验和政策固然为波斯纳所强调，但是经验和政策决不是法律的全部。

作者还区分了作为规则的法律与作为标准的法律。法律作为规则与作为标准的差别就在于，作为规则的法律具有相当的严格性和细节性，法官只能依据规则，运用逻辑推理审判案件。而作为标准的法律则仅仅提供一个行为的标准，在符合该标准的前提下，法官的行为相对宽松，具有一定程度的自由。因此，法律解释中的自由裁量就是二者之间一个至关重要的差别。前者自由裁量的余地较小，而后者就享有相当程度的自由裁量权。但是这种二分法也只是相对的。在具体的应用中，有时法律更具有规则的特征，有时则更具有标准的特征。法官是否在一定程度上承担立法者的角色，在司法惯例发挥主导作用的英美法系，的确容易引发争议。法官在审判中的解释具有什么性质，即是立法性质的还是私法性质的，应当受到什么限制，在实用过程中，随法官所持有的观念不同而结论不同。

在《法理学问题》的最后一章，波斯纳对全书内容进行了一番梳理，并将自己的努力作为一个实用主义者的宣言。作为一个实用主义者，波斯纳的理论确实具有鲜明的特色。经济分析的功与过常常是人们所争论的话题，但是有一点不能否认，这就是波斯纳给人们打开了理论研究的一个新的窗口。

         法理学中的法律的经济学进路

                                 ——读波斯纳《法理学问题》

理查德.波斯纳的确是当代不世出的法学天才，不但他那堪称法学精英标杆式的个人履历让人叹为观止，他那无与伦比的著述量和引证率在当代法学界更是首屈一指。在上世纪７０年代他就凭借一本《法律的经济分析》震惊学界而名声大噪，在美国声势浩大的法律经济学运动中他更是最具分量的元老之一。在他众多的法学著作中，《法律的经济分析》固然影响很大，但是比较而言，他的《法理学问题》对法理学研究更具意义。

在《法理学问题》一书中，波斯纳对法理学的许多重要问题都作了探讨，比如法律的本体论问题、法律的认识论问题、法律的解释等，本文旨在对其法律的经济学进路加以评介。在法律的经济学进路一章，波斯纳首先指出：“我将予以表述的用来指导法律经济学分析的基本经济学假定是：人们总是理性地最大化其满足度，一切人（只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外）在他们的一切涉及选择的活动中（精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外）均如此。”［１］值得注意的是，某些针对这一假设进行批评的论者显然没有注意到，波斯纳在这里加上了限定“…而理性的决定也并不需要是清醒的。请回想我们在前面说过的，‘理性’指的是手段适合目的，而不是对问题仔细思考，又请回想我们的知识有许多都是无言的这样一个命题”［２］这乃是与波斯纳关于法律的认识论中“理性”——手段适合目的和“无言的知识”所一以贯之的一个极为重要的限定。正是这个假设及其限定开放出两个极为重要的问题：（１）经济学分析进路的正当性至少在以下两点上可以得到支撑。一是包括法律在内的众多社会科学都不得不面对人类如何行为这样一个重要课题。在现实当中，我们每一个人无时无刻都在进行着各种各样的行为选择，这就凸显出经济学方法的自身优势，从而为经济学进路在法学研究中提供了用武之地。另一点是包括人类各种行为和制度在一定的时间段内尤其是在长远的时间段内，似乎都在进行着一种“试错”，即如果一种行为或制度，在一定的或长期的历史时间段是缺乏效率的，它就会面临着被放弃的危险，这就要求人们在行为前和行为时要有“远虑”，否则人们是难以承受这样巨大的“成本”的。（２）必须回到现实的情境化当中考虑人们的行为，尤其是与法律相关的行为。一方面，波斯纳注意到哲学中目的－手段分析方法和经济学中成本－收益分析方法的内在相关性及这种精密分析方法对分析人类行为的重要性；另一方面他也注意到这一分析方法的限度，从而引出“无言的知识”的出场，在我看来，这两部分具有甚为重要的互补性。正如，波斯纳所举的骑自行车的例子，“人们骑自行车时如何调整姿势防止摔倒，其数学公式会非常复杂，但是不了解这一公式，人们也学会了骑自行车”［３］因此，这里应该避免一种非此即彼的理解。注意到情景化的分析问题，对于司法实践极为重要，即便它可能带来消解某些结构精密的宏大理论的代价。

　　　　　　　　　　　　　法与伦理的历史演化关系　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　―――读《现代化与法》

从川岛武宜的《现代化与法》中，我们可以看到，作者在将现代化的模式去理解日本和衡量日本的时候，他给出了日本的问题所在，以及他认为日本在现代化中应加在改进与努力的地方。可以说，作者在对于日本的社会学研究中，作出了卓有成效的研究，指出了日本的法意识如何。

在开篇关于市民社会的法与伦理的一节中，作者将对于此的探讨限定于民法的范围之内，他认为应当法与伦理的关联和统一的主张，按他的理解，是要承认法和伦理的历史的、具体的存在来源于最近在关联和统一的层次上把握的经济和社会基础。所以相对于单纯的、绝对意义上的两者的关联统一的主张，还必须强调在市民社会中的法律与伦理的历史性分离和对立。

从而作者在这一基础性论调之下，作者认为问题不在于这种单纯而绝对的两者的存在方式，而在于法和伦理怎样地相分离相地立，又怎样地变得相关联相统一这样一个历史的、社会的考察。在这里，我们就会发现，当将法律与伦理放在历史的角度进这行考察的时候，他只能依据就是一种描述的方式，进行时代的当下化论述，而对于如何以及依据什么进行如此的划分则不能进行一种有效的以及有意义的理论性阐述。

因此在伦理与法的划分标准没有给出的时候，那么这样的末给出是因为我们由于一种理论模式的引入而导致的呢，还是因为将一种模式进入之后无意识地将伦理与法标准给予了没有标准划分下的历史性描述呢？从我们对于作者的文章的进行的分析可以看出，作者将他所在的日本的法制的现代化与西方的现代化为标准进行的框定，他认为日本只有在意识的现代化之后而可以达到真正的日本的现代化。因而，当作者引入到西方的分析框架的时候，他是想将西方的框架当成一个科学的主体，因而，是以此为参照系进行理论的分析与演化的。因而，他发现了法与伦理的不同时期的分划，是一种在占不同主导地位之下的历史的交替与交叉性的存在，并且他认为资本主义的发展，就是要将　这种单一化的伦理因素排除之外，随后在法的进一步国家化的体现中加入到伦理引导性因素，从而达到一种所谓　的西方现代化相适应的经济的现代化的发展。

在如此的分析之下，我们可以说，这样的历史的分析，可以说是在框架选定之下的无意识的对于分离的法与伦理的理论立足的认定，也就是说，当他将一个框架确立之下的时候，他已经就预设了法与伦理的分离的描述的历史性方式。这是他的理论中不可以克服的问题。我们就要追问这样的描述是不是可以的，其实我认为，如果这样的分析也不能说是不可以的，只不过，当我们用这样的分析进行的时候，我们的意识中要有一个反思生的功能，而不能是没有前设的，我想这才是重要的。

                   一个实用主义者的宣言

                           ——读波斯纳《法理学问题》*

    理查德·波斯纳，美国当著名法学家，法律经济学的代表人物，写作速度极快，据说其写过的书比某些人读过的书还要多。《法理学问题》是其法理学著作“三部曲”之一，集中体现了他的法律哲学思想。

《法理学问题》共五编，分别对法理学的本体论、认识论、法律解释与法理推理、实质正义等法理学的基本问题作了分析与质疑，并对新传统主义进行了猛烈的批判，最后提出了一个实用主义者的法律图景[1]：世界上不存在“法律推理”这种东西；法律判决的正当化同学行是不可能的；在疑难的法律案件中很少能作出客观的判决；法律中的重大变化经常是一种与皈依相近的非理性过程的结果；法律是一种活动而不是一个概念或者一组概念；法律世界实行的这种说法不再具有意义；并不存在法律制度可以拿来指导法律事业的首要的正义概念；法律是功能性的。

在《法理学问题》序言中，波斯纳开篇就指出了法理学的核心问题在于“法律是否客观以及在什么意义上是客观的（确定的、非个人化的）和自给自足的，而不是政治那个性的和个人化的”[2]。在接下来的论证中，波斯纳认为，历史上一直存在围绕这一核心问题进行激战的两个群体[3]：以安提戈涅、苏格拉底、柯克、布莱克斯通、兰德尔、哈特、萨克斯以及德沃金为代表的“法条主义者”，他们认为法律是客观的实体和自给自足的学科；以克瑞翁、色拉叙马霍斯、霍布斯、边沁、霍姆斯H.L.A哈特为代表的“怀疑主义者”，他们认为法律就是政治，是强者的意志或者是有权职业者（如法官、立法者等的活动）。在波斯纳看来，历史传统上的这两派围绕着争论的本体论、认识论、法律解释与法律推理以及具有怀旧主色彩、根源于怀疑论的新传统主义都不能挽救法律的客观性和自主性，而只有其“功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义**的但又绝不是玩世不恭的”[4]实用主义法理学才是研究法理学问题的最佳进路。

波斯纳的这种实用主义法理学主张跨越了学理的、时间的和民族的界限来研究法理学问题，并依据时代、国别、语境等的不同来回答法理学的问题。在波斯纳看来，传统对于法律的看法依然还带有神学的色彩和形而上学的色彩，对于法律本身的态度是虔诚和敬畏，而不是质疑和探求。而波斯纳本身恰恰要反对这一点，他要使法律成为一门政策科学，要消除覆盖在法律之上的神秘。“法律本身并非神圣的文本，而只是一种模糊地受到道德和政治信念约束的，通常乏味的社会实践。因此，要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检查一下它们在事实世界中的后果。” [5]至此，波斯纳对法律的稳定性出于其在社会中的可欲的后果的诉求可见一斑，在这一点上，他的这种实用主义法理学是与庞德等人主张的社会学法学有相似之处的。

*理查德·A·波斯纳：《法理学问题》[M]，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版。

**波斯纳指出其换一主义乃是一种常识意义上的，即是一种态度而不是一种形而上学的怀疑主义。

[1]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》[M]，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第572——575页。

[2]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》[M]苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，原文序。

[3]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》[M]，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第32——33页。

[4] 理查德·A·波斯纳：《法理学问题》[M]，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第34——35页。

[5]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》[M]，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第583页。

由于二百多年前卢梭写过广为人知的《社会契约论》，本书的题目容易使人误以为麦克尼尔要提倡一种法哲学意义上的新“社会契约论”。翻阅此书，我们会发现，作者显然没有沿循此路径。作者之所以采用这样的标题是由他的道理的，尽管这里讨论的是契约法领域的问题，但作者不是在做就法论法的概念诠释，而是运用了社会学的研究方法来重新思考契约。作者提示的契约概念不再是法解释学中的个别的、孤立的意思表示，而是包括当事人及其协议内容的内在性社会关系的社会经济概念。

既然不是法哲学意义上的契约论，那么和我们以前经常讲的私法上的契约相比，他有何新颖之处呢？对于现代契约，美国《第二次契约法重述》下了一个经典性的定义：“所谓契约，是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济或者在一定的意义上承认契约的履行为义务”。（见本书第5页）在这里，契约概念是指向过去的，其基础是承诺——过去的意思表示行为。与此不同，麦克尼尔给出的定义则强调为了未来的交换的统筹安排。他认为，契约必然具有关于未来的合意的性质，从社会学的角度来看，所谓契约，“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”。(见本书第4页)作者这样定义契约，其依据是赫伯特·西蒙所说的“有限合理性”(bounded rationality)。麦克尼尔认为，人的能力是有限的，在日益复杂的现代关系中，每个人只能注意到全部事情中的一部分，并且将这有限的一部分在转换成有效的交流信号，就又会流失许多信息。因此，“契约不可避免的只是契约关系的片断，甚只是交易的片断，不管这个交易是多么个别性的交易。”这种“片断式”的承若，会导致双方对承若不同的并各有道理理解，使承若在事实上泡汤。

传统的契约概念来自于新古典微观经济理论的交易模型——分立的、瞬时的交易，“传统契约法强调法规、正式文件及交易自行清算”而没有考虑不确定性的因素，事前对合同有效期及各项权利、获得收益的条件等条款做出明确规定，而遗漏条款则有合同法可以遵循并予以弥补。由于契约的延续性和复杂性日益增长由于签署合同各方的有限理性和交易成本的存在，使得合同是有缺口的，并且这种缺口无法通过合同法和第三方仲裁来弥补，而需要依靠在一个关系体系中的联系协商来解决。关系合同内生于一定的社会关系体系之中。
作者运用社会学的研究方法分析契约，将契约的初始根源归结为社会、劳动的专业化和交换、选择和未来意识，当具体的社会条件发生转变时，对契约的理解也将发生转变。作者提出关系性契约概念，正是对当今社会商业交易日益复杂化，不确定性、风险性日益增大情况下人们之间的契约关系的洞察。

在《法律的运作行为》一书中，布莱克把法律作为一种纯粹的自然现象，并以一种自然科学的分析框架来解释法律这种“自然现象”本身的运作行为，而不涉及对法律变化的价值评判。作者把法律看作是一个变量，法律的量和方向的变化取决于作为其基础的社会生活中各种变量作用的总和，这些变量包括分层、形态、文化、组织性和社会控制。分层是社会生活的纵向方面，是物质生存条件、其生产资料、其他财产、甚至奢侈品和剩余物资的不平均分配。法律的变化与分层成正比、法律的变化和等级成正比、向下指向的法律多于向上指向的法律、向下指向的法律的变化与纵向距离成正比、向上指向的法律于纵向距离成反比。形态是社会生活的横向方面，是人们相互间关系的分配，包括人们的分工、互动网络、亲近和社会一体化。法律和分化（整体各部分之功能的专门化）之间的关系呈曲线型、法律于关系距离（人们参与他人生活的程度）之间的关系呈曲线型、法律的变化与社会一体化程度成正比、离心方向的法律（处于中心的人指向处于边缘的人的法律）多于向心方向的法律、离心方向的法律之变化与半径距离（人与人之间社会一体化的差异）成反比、向心方向的法律之变化与半径距离成反比。文化是社会生活的符号方面，包括对什么是真、善、美的表现。法律的变化与文化成正比、指向较少文化时，法律的变化与文化距离成正比、指向较多文化时，法律的变化与文化距离成反比、指向较少文化时，法律的变化与文化距离成正比、 法律的变化与常规（文化主流）成正比、指向较少常规性的法律多于指向较多常规性的法律、指向较少常规性时，法律的变化与文化距离成正比、指向较多常规性时，法律的变化与文化距离成反比、法律和文化距离之间的关系呈曲线变化。组织性是社会生活的组合方面，是采取集体行为的能力。法律的变化与组织性成正比、指向低组织的法律多于指向高组织性的法律、指向地组织形时，法律的变化与组织性距离成正比、指向高组织形时，法律的变化与组织性距离成反比。社会控制是社会生活的规范方面，规定了不轨行为并对这种行为做出反应。法律的变化与其他社会控制成反比、法律的变化与体面成正比、指向较少体面的人的法律多于指向较多体面的人的法律、指向较少体面者的法律的变化与规范距离成正比、指向较多体面的法律的变化与规范距离成反比。

许多人认为，布莱克的“纯粹社会学”理论为法律的科学研究做出的杰出贡献，可视为韦伯、涂尔干式的社会学方法论及奥斯丁、凯尔森等法律实证主义之延续，尤其是继承了凯尔森的“纯粹法学”，其份量与法社会学创始者埃尔利希的《法社会学的基本原理》相当。但是，我们应当注意到布莱克的纯粹社会学和实证主义所讲的价值无涉是有区别的。在实证主义那里法律并不是一种纯粹的自然现象，价值问题是存在的，只不过那是伦理学家们的问题，法学家们不讨论这些问题。而在布莱克那里，价值问题是不会出现的，有的只是对人们客观行为“规律”的一种归纳。将自然科学的研究方法运用于社会问题的研究中起因于十九世纪自然科学和技术应用的巨大成功所带来的示范性力量，从此，社会理论从规范研究转向了因果研究，价值和意义不在成为人们关心的问题，社会科学被自然科学推倒了一种无异于自我毁灭的行为之中。布莱克的纯粹社会学无疑是在这方面火上加油，但其理论贡献却是不可磨灭的，他为我们提供了思考问题的新角度。

《制度法论》一书中所收录的论文体现了两位学者不约而同的努力：麦考密克和魏因贝格尔在互不相识并且他们的理论互无影响的情况下，面对同样的法理学困境，以各自的方式发展了相同理念的理论——制度的法律实证主义。在两位学者的文章中，他们对自然法和法律实证主义的局限性进行了一番检视，并以此为基础尝试对二者进行调和或者超越；对规则、事实这两个法律领域中的基本问题重新展开探讨，将前者区分为创制规则、结果规则和终止规则，对于后者则区别了原始事实和受人力控制的事实；对于制度、制度道德和正义这些古老的话题也在新的理论框架内加以分析。制度法论将应然和实然结合到一起，对道德、规则和法的实际运行进行了有力的整合。

作者对规范进行双重的分析，即作为理想实体的规范和作为现实的规范。作为理想实体的规范是单纯的规范本身，以条文的形式出现，其反映应然的状态。在这一意义上，他们的观点和凯尔森的法即规则的论断非常相像。作为现实的规范，则是一种实然的状态，依赖于人们的行为和事实。法就是二者的结合。对于它们之间的关系，作者认为，作为理想实体的规范与作为现实的规范相互是独立的，不能从前者以任何形式推论出后者，也不能从后者以任何形式推论出前者。在此，作者所提及的规范与通常意义上的规范不尽相同。通常意义上的规范是作为理想实体的规范，而作为现实的规范一般被视为作为理想实体的规范的社会效果。对于是否有必要多规范进行双重分析，笔者持怀疑态度。如果按照作者的分析，一方面扩大了规范的内涵，另一方面也缩小了规范作为理想实体时的空间。规范作为体现价值的一种社会行为准则，除了自身的存在，还有其作用的空间。这个空间就是人们如何据以调整自身的行为。换言之，作者的双重分析是一个实体存在和作用的两个方面，而不是两个不同的实体。其中还涉及一个习惯法的问题。笔者认为，这个问题并不难以解决。习惯本身就是规范的一个形式，所不同的仅仅是没有形成书面的条款，在无形中发挥着规范作用，而人们可以和对待一般规范那样，可以选择遵守，也可以选择不遵守，二者没有实质差别。

作者对规则、事实这两个法学基本的术语进行了重新分类。按照在制度法中所起到的作用，规则分为创制规则、结果规则和终止规则。创制规则起到建构制度事实的作用，结果规则规定了制度事实下特定行为的法律后果，终止规则规定了制度事实在何种情况下消失。其中的结果规则是我们所理解的规则的主要部分。依据人的行为所发挥的作用，事实分为原始事实和受人力控制的事实。原始事实中人的行为不发挥作用，而受人力控制的事实主要依赖人的行为。在制度的实证主义理论中，对规则和事实的重新分类确实对理解制度法论有所帮助。

对于正义这一古老的话题，作者认为，关于什么是正义，很难找到明确的答案，而对于什么是非正义，则能够进行有力地说明。确实，正义没有统一的标准，人们总是能随着具体情形的变化而感受到非正义的存在。但是这毕竟只是感性的认识，知识的作用在于科学地确立起正义的标准，解决正义标准的混乱状态。同一个事实，不同的人有着不同的正义性评价，但是正如作者所看到的那样，妨碍对正义的判断的准确性的首先使用片面的方式看待事物。那么，制度法论就应该致力于如何实现全面地看待事物，确立起正义的相对标准。当然，这种标准也只能是相对的，要视具体的情形而定。

谁之道德？——读富勒《法律的道德性》

甘德怀

法律与道德的关系这样一个论题在人类思想史上可谓是源远流长，经久不衰。不仅在艰深晦涩的学术著作中，哲学家、思想家经常以极大的精力探讨被他们视为极其重要的该类问题，同时在日常语言中，在最为平常的世俗生活中，道德与法律之间的关系也常常得到表述。如“合法不合理”、“合情不合法”等。虽然，道德与法律的关系论题堪称法律思想史领域各种主题最为寿长论题之一，但不可否认充斥其中的多是些陈词滥调，笔者在几年前一度认为，对道德与法律的探讨，康德乃是一个终结者。在笔者阅读范围之内，康德之后很难有人超越康德的见解。不过，这种看法，在读了美国法学家朗•富勒的《法律的道德性》之后，稍微有了些改变。

《法律的道德性》这本书和该书的作者，对于任何一位以法理学为专业的人来说，都是如雷贯耳。不过，因为这本书没有被翻译成中文，而业内多半是以西方法律史一类的著述对其主要观点做介绍，很显然如果在不能阅读原文的情况下来研究富勒独树一帜的观念和论证，文献本身就是一种极大的限制。就此而言，本书被翻译优美清晰、简洁精致的中文，尤其将其比照那些难以 读的劣质译品，你会在阅读过程中，忍不住感叹：法理学界这样的译作，太少了！

闲言少叙，回到本书的主题——法律与道德之关系——上来。本书第一句话就将富勒的勃勃雄心表露无遗，“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。”（5）在富勒看来，以往探讨法律与道德关系的著述，有两个严重的不足：一是对道德本身不够关注，经常的做法是假定人们在道德上已经形成共识；第二点而且是更重要的一点，就是忽视了“法律的内在道德”，或者更为准确地说，是以简单的“法律正义”掩盖了维持法律系统如何可能这样一个根本性问题。

对于这样两个问题的回答而做的努力，就分别构成了本书第一章和第二章的内容。简单地说，富勒认为，在讨论法律与道德之间可能的关系时，需要对道德做一种区分：道德可以被分为义务的道德与愿望的道德。本书第一章，着力从几个方面阐明这样两种道德。因为关系到后面的论述，这里简要地说明两种道德的含义。

征引富勒的原话，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”（8）形象一点地说，愿望的道德是向上的道德、求善的道德，义务的道德是向下的道德，不为恶的道德。富勒特别反对这样一种说法，就是愿望的道德只关涉个人，义务的道德关涉他人。富勒认为，两种道德背后都关涉到人与人之间的社会关系（15-16），也就是说，无论是愿望的道德与义务的道德，都要以社会关系作为参考框架。当然，关于义务的道德与愿望的道德，特别是两种道德与法律的关系，富勒还有很多精彩的阐述，但就本文目的而言，指出两种道德的上述含义足够了。

如果说在愿望的道德与义务的道德划分上，富勒还谦虚地说这并不是什么新鲜事；那么，在法律的内在道德性上，富勒则明确表示以往文献对该问题的无视。本书的第二章主要就是阐明这样一个富有创造力和突破性的课题。在这部分内容，富勒提出了法律道德性的八项标准，或者说维持法律使其为人类行为服从规则治理的八条原则。分别是：（1）法律的一般性（也可表述为存在规则）；（2）法律应当颁布；（3）法律不应当溯及既往；（4）法律内容应该清晰明白；（5）法律不应该要求不能或无力做到之事；（6）法律不应存在矛盾；（7）法律在时间之流中应该具有连续性；（8）官方行动与颁布的规则应该一致。富勒将上述八条标准或者原则称为合法性实践所应注意的事项。从具体内容上看，富勒之前人们或许对这八项标准或多或少都做过探讨，例如，亚里士多德就明确将法律的制定（即富勒所称的法律一般性）作为法治的第一条定义。但是，富勒首先明确系统地将这八个方面概括为法律的内在道德，或者法律的程序道德要求。

明确了愿望的道德与义务的道德之分以及富勒所提出的法律内在道德的八个方面，我们即可着手本文所要讨论的一个问题：法律的内在道德是义务的道德还是愿望的道德？从道德的负载主体来说，法律的内在道德是谁的道德？这里所提出的两个问题看上去没有关联，但经过分析，我们会发现，两者是紧密相关的，而且涉及到对富勒所使用的道德这一概念的理解。

提出这个问题，缘于笔者注意到富勒论述中一个不透彻之处。在中译本第50页，富勒认为，“法律的内在道德也呈现出所有这些面向，它也包含着一种义务的道德和一种愿望的道德。”（50），而在该主张出现后不久，我们可以看到，富勒似乎提出一个与之相矛盾的观点：“就法律的内在道德而言，虽然它们涉及同不特定的其他人之间的关系，但却不仅仅要求自我克制，……它们是肯定性的……”“由于其要求的创造性和肯定性的品质，法律的内在道德很难通过义务来实现，不论是道德义务还是法律义务。”（51）“所有这些都导向一个结论：法律的道德注定基本上只能是一种愿望的道德。它主要诉诸于一种托管人责任感（a sense of truteeship）和精湛技艺所带来的自豪感（the pride of the craftsman）”。（52）

这里，富勒的行文似乎前后发生了矛盾。我不清楚这一矛盾的产生是否包含翻译的因素，在没有原文的情况下我假定翻译是准确无误的，因为如前文所表露对本书译者翻译水准作出的赞叹那样，在这个问题上我对译者暂时有足够且充分的信任。而且如后面要分析的，我认为富勒在这里发生错误的可能极大。因为，富勒虽然对道德的区分作了仔细的辨别，但并没有进一步清楚界定道德这一概念本身的含义。我认为，富勒将潜藏在道德观念背后的社关系也就是人与人的关系框架误用于对某件事物品性的评判之上，具体地说，就是愿望的道德与义务的道德都不能简单地用来作为分析法律合法性的工具，除非我们清楚地表示法律的合法性或者说法律的内在道德性是对谁提出的要求。

在前面我们曾简单地阐述了愿望的道德与义务的道德的不同，而且正如富勒本人在批判的一种错误的见解那样，我们确实发现，不论是愿望的道德（求善）还是义务的道德（不为恶），道德这个概念都表明一种关系、一种社会生活。道德要求必须建立在一定的人与人之间的关系上，这个时候使用道德一词才有意义。否则，道德要求就成为没有目的、没有对象的空洞之物。

富勒著作中的冲突并不是一个简单的自相矛盾，而是一个深刻的自相矛盾。接下来我们可以看到，实际上，富勒所阐述的法律的内在道德，并非如本书的书名所显示的那样，仅仅是法律的道德，上述八条道德标准，暗示了对立法者或者执法者的道德要求。只要回顾一下富勒在书中讲述的寓言，雷克斯国王为了使其统治下的国民的行为能够符合他所制定的法律的要求，绞尽脑汁，却始终不得其法最终不能不以失败而结束，甚至由此丧失了性命。雷克斯国王的失败表面上是其立法或者实施法律不合道德性，实际上是雷克斯本人没有按照富勒所主张的道德性来要求自身。从雷克斯国王的经历中，不难领悟到，所谓的法律的内在道德，是对立法者、法官等与法律制定、颁布、运用相关的主体之道德要求，而不仅仅是文字表面所表达的对法律的道德要求，严格地说，法律是不可能有道德性的。比如，法律的一般性要求即应当有规则存在，在这种情形中，法律的存在与否都是一个问题，如何会有法律的道德性，不管是内在道德还是外在道德，也不论是义务道德还是愿望道德。再比如，上述列举的最后一条官方行动与颁布规则的一致性，也是非常明确地对官方提出的道德要求。

当然，我们可以象富勒那样将法律的内在道德归为一种好的法律所应该具备的性质，但这样使用道德这个概念的时候要特别小心，此时，道德仅仅意味着事物的品性，道德是法律良好或者不好的评价标准。在这个意义上，富勒是一个自然法的信奉者。

富勒实际也注意到法律的内在道德乃是对人之道德要求，但是如果从这个角度分析富勒的主张：法律的内在道德注定基本上是愿望的道德，我认为并不那么恰当。如前引文中的“托管人的责任感和精湛技艺包含的自豪感”这一比喻说明，法律的内在道德之所以是愿望的道德，是因为可能在富勒看来，法律的执掌者（官方）无论是制定法律还是将法律付诸于社会实践，都不可能对其履行自身职责过程中没有满足法律的内在道德要求之行为采取惩戒措施，比如人们不能够提出立法者制定的法律完全没有矛盾、要求法官法律解释总是精确无误这样强人所难的要求。不过，富勒的观点大可值得商榷。正如当下中国法律实践中并不鲜见的情形表明，如果一位法官玩弄法律、故意曲解法律以谋取私利，我们是否可以视其行为仅仅是没有达致较高的境界或者只是缺少自豪感和责任感呢？在这里，富勒低估了人性卑劣可能达致的程度，低估了在没有有效权力约束的政治架构下立法或者司法的败坏程度。如果意识到这种情形的可能，富勒是否会坚持认为法律的内在道德仅仅是一种趋向人类行为最高境界的愿望道德就不无疑问。经由这里的分析我认为，法律的内在道德既可能是愿望的道德也可能是义务的道德这种主张更为合理，虽然在其阐述中富勒更倾心于另一种主张。

《新社会契约论》^*读后

《新社会契约论》刚拿到这本书的时候，按照自己的惯性思维，自然往霍布斯卢梭一脉的社会契约论上想。读了作者的导言时候突然发现自己的对书的名字的想象是个错误，这时如一阵凉风袭来，清醒了许多。

麦克尼尔的关系契约自成体系，作者把交换背后的各种社会关系引入到契约关系当中，以社会视角对现代契约的性质、根源、发展进行考察，作者分析了契约的初始根源，并将契约的初始根源归结为社会、劳动的专业化和交换、选择和未来意识。麦克尼尔用大量笔墨讨论了个别性契约与原始契约关系、个别性契约与现代契约关系、以及原始契约关系与现代契约关系的区别与联系

麦克尼尔的新社会契约确实对传统法律意义上的契约观念给予了一次巨大的冲击，经由作者定义的“契约”，显然已被赋予了新的含义。麦克尼尔认为，所谓正统意义上的契约法，实际是一种古典和新古典主义的契约法，其所认为的契约，某种意义上是恢复最古老的契约。与经典意义上的契约不同，麦克尼尔给契约下了一个定义，他认为契约必然具有关于未来合意的性质，从社会学的角度来看，契约不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。对这种关系的强调最终使这种契约关系超越了对国家法、国家司法制度、诉讼程序模式的研究，而将契约关系关注的重心转移到了社会范畴。亦是译者所说的：作者强调的基本根源在社会之中。

以上是我对作者新社会契约论中新的理解，下面谈谈我理解的作者所说的团结的问题。团结的问题在作者这里分为机械的团结和有机的团结。顾名思义机械的团结强调的物质利益方面多了一点，而有机的团结建立的基础是社会分工和交换而产生的人们相互依赖的心理。这种有机的团结的达成所依赖的是一种共同的信念。法律为团结的达成和维持所起的作用是巨大的。法律作为一种稳定的制度，它为合作的完成提供了条件，并且通过强制执行的机智保证了那些不借助于这种机制就可能会小时的相互依赖关系的继续存在。尤其对团结的心理关系尤为重大。但作者论及此处时，自信的程度也慢慢下降，自己也承认对这种团结所依赖的心理方面有“幻想”的成分。这里对理论基础的不自信也直接导致了作者不得不继续对现实世界中存在的不相称损害做进一步的解释和论述。不相称损害发生的事实表明，尽管分工和交换关系影响着社会生活的方方面面，但这不足以阻止这种损害的发生。我想作者在这一点上似乎不能自圆其说，我们只能把这种团结认为是维系社会关系的手段之一。且正是这种团结的形成还要依靠心理学的解释，所以我们对这中团结的信赖也应该存疑。在这样一个分工和交换盛行的世界，团结的确有它的可能性，但也正是分工和交换的增多，其中的变化因素也更多了，维系团结需要的成本也相应变大了。因此契约的形成基础和维系手段变得更加的复杂了。

^*《新社会契约论》 原著 Lan R . 麦克尼尔 翻译 雷喜宁 潘勤 中国政法大学出版社

2004年一月修订版。

将分析进行到底

　　　　　——读《制度法论》

《制度法论》的作者，作为一代法哲学大师哈特(H.L.A.Hart)的高足，苏格兰的法哲学家麦考密克，堪称与另一位分析法学大家拉兹(Joseph Raz)共执英国当代法哲学界之牛耳；而另一位作者魏因贝格尔同样声名斐然。在他们二人合著的《制度法论》这部论文集中，我们可以看到二人是如何围绕边沁、奥斯丁、哈特、凯尔森之间乃至这些法律实证主义先宿与自然法学者之间的争论，提出“制度事实”范畴，力求做到“应然”与“实然”的制度性结合，从而将法律实证主义的“分析”进行到底的。

在《作为思想和作为现实的规范》一文中，魏因贝格尔思考了规范的本质，即规范的本体论状态这样一个问题。魏因贝格尔认为，规范具有双重属性，一是作为思想——客体的规范，一是作为现实的规范，后者显然是为传统的法律实证主义所忽视或分析乏术的。具体而言，对于作为思想——客体的规范可以像传统的法律实证主义那样“通过语言学分析推敲出来”，也可以通过考虑“规范性语句的明显的实用功能”加以阐释，其逻辑体系是与语义分析方法的逻辑系统相贯通的。而作为现实的规范这一属性给我们的启示是，必须认识到理想实体与现实的物质存在之间的联系。魏因贝格尔认为理想的存在和物质的现实之间的接触点可以从两个因素中找到：一个是所谓的“行为”，即具有理想内容的物质的、实际的进程（心理行为、理解行为、意志行为）；另一个是这样的事实，即不仅物质存在而且理想实体都可以被有意义的说成是具有实践上的坐标，挤时间上的测定。行为本身并不建立逻辑关系，而仅仅建立由行为构成的规范。规范的社会现实性非常明显的表现在这样一个事实中，即符和规范或违反规范的行为导致积极的后果或消极的后果。由此，魏因贝格尔认为，“法律科学的任务就在于通过了解法律行为和法律规范间的规范——逻辑联系与它们作为社会现实之间的规范——逻辑关系来理解法律的充满活力的性质 ,…,对法律规范——逻辑分析是一种逻辑的——语义学的分析，这种分析不能对体系的实证的性质作出判断。实证性是规范体系的社会学属性而不是规范——逻辑的属性。”因此，实证法理论不仅仅是规范——逻辑的分析，而且包括从规范体系的社会实际方面对这种体系的了解。正是把社会学的方法引入实证法的作法，使得魏因贝塔尔不仅解决了传统实证法学的一个软肋，而且有力的回应了现实主义的诘难。

麦考密克在《作为制度事实的法律》引入了“制度事实”的范畴以区别于作为自然物理现象的原始事实，将对事实的分析更加细化。麦考密克认为以往把法律制度等同于自然、物理、生物现象等原始事实的做法是有问题的，包括法律制度在内的一些人化事实乃是从属于有别于原始事实的制度事实的范畴。“一个命题的正确性不仅取决于世界上某些行为或事件的发生而且取决于将规则适用于这些行为或事件的话，它就是一个制度事实的命题。”他举了合同作为分析制度事实的模本，并把与合同一样众多的法律概念形成一个规则系统，分为创制规则、结果规则、和终止规则。因此，法律制度被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当的看成是存在一段时间，从一项创制的行为或事件发生之时起，直至一项终止的行为或事件发生时为止。麦考密克认为由于哈特在《法律的概念》中将法律规则分为授予权利的规则和设定义务性的规则，从而与边沁和凯尔森法律规范是强制性的观点产生了对立。哈特在理论上对边沁和凯尔森提出了激烈的批判，他认为边沁和凯尔森过分强调了法律设定义务的任务而牺牲了法律能使人在某些情况下自愿地实现法律关系变化的任务，即赋予权力的任务。但哈特论证的理由和实例是脆弱的，它依赖的是一个可受检验但未经检验的社会学主张，它没有考虑到法律制度事实的特性。但麦考密克承认不能简单的运用创制规则或结果规则，事实是一条具体的法律条文常常具有多重性质，可能即含有创制规则的性质又含有结果规则的性质，又可能不具有任何一种以上规则的性质，如何理解法律规则与最初提到的制度事实的关系就成了一个无法回避的反思性问题。对此，麦考密克提出了超越制度事实的主张，“解决这个明显的难点的方法式避免声称我们的共识能够或者应当用逻辑学家的精确性表述为一个规定必要条件和充足条件的‘如果而且只有如果……’规则。我们应当设想其为这样的形式‘至少如果一个人……’。这一条规则的作用是确立有效性的一般的必要的条件或推定的必要条件。”因此，他主张，制度的创制性规则只应被视为给制度的具体实例的存在或有效的创立规定一般的必要条件和推定的充足条件。把一般原则加在规则之上的方式，使得规则形成一个有凝聚力的统一体，使得限制它们在某些领域的作用是合理的，而且使得在另外一些领域内扩大它们的作用也是合理的，法律原则成为规则和法律价值的汇合点。

由此可见，麦考密克和魏因贝格尔继承了自哈特以来实证法学所开启的核心问题，在分析这些问题时他们把社会学、解释学的方法引入进来，并提出了制度事实的新的分析框架，将传统的分析进行得更加深入和细化，并体现了在一定程度上与其他法学流派相融合的特点。即便如此，我们似乎可以看到，法律实证主义仍是一项未竟的事业，“路漫漫其修远兮”，一代又一代的实证法学者将继续上下求索。